04-03 Preocupaciones éticas relacionadas con el abastecimiento competitivo

• Objetivo
• Estatutos y reglamentos de control
• Definiciones clave
• Resumen del proceso de abastecimiento competitivo
  PARTE I: CONFLICTOS DE INTERESES Y PREOCUPACIONES ÉTICAS DE LOS EMPLEADOS
• Participación oficial en la toma de decisiones de abastecimiento competitivo
• Empleados federales actuales que representan a otros ante el gobierno
• Ex empleados federales que representan a otros ante el gobierno
• Divulgación u obtención de información sobre adquisiciones 41 USC § 423
  PARTE II: ORGANIZACIÓN DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES
• Justicia básica
• Apéndice A: Definiciones relacionadas con los conflictos
• Apéndice B: Fuentes y agradecimientos

DEPARTAMENTO DE AGRICULTURA DE ESTADOS UNIDOS - OFICINA DE ÉTICA

EMISIÓN DE ÉTICA: Número 04-03 - FECHA: 27 de agosto de 2004

ASUNTO: PREOCUPACIONES ÉTICAS RELACIONADAS CON EL ABASTECIMIENTO COMPETITIVO

1. Propósito

Si bien el concepto de contratación competitiva puede parecer un concepto nuevo, tiene una larga historia a nivel federal. Si bien la Circular A-76 de la Oficina de Administración y Presupuesto (OMB) se publicó por primera vez en 1966, se basó en memorandos anteriores de la Oficina de Presupuesto que alentaban a las agencias federales a obtener servicios comerciales del sector privado. Sin embargo, varias preocupaciones de política están impulsando el enfoque actual en la contratación competitiva.

En 1993, el vicepresidente Gore puso en marcha la Revisión Nacional del Desempeño (NPR, por sus siglas en inglés) con el objetivo de lograr que el gobierno respondiera mejor a las necesidades del público y de empoderar a los empleados del gobierno para que desempeñaran sus trabajos de manera más eficiente. Posteriormente, en diciembre de 1994, el presidente Clinton inició la Fase II de la NPR, en la que se pedía una reducción general del tamaño del gobierno federal. En 1998, el Congreso aprobó la Ley de Reforma del Inventario de Actividades Federales de 1998 (FAIR Act, por sus siglas en inglés), Ley Pública 105-270 (1998). La FAIR Act exige que las agencias ejecutivas preparen un inventario de las actividades comerciales (es decir, actividades que no son "inherentemente gubernamentales") realizadas por empleados federales, presenten la lista a la OMB y luego hagan público un inventario de la FAIR Act. La FAIR Act también estableció un proceso de apelación para que las "partes interesadas" dentro de cada agencia y el sector privado cuestionen el contenido del inventario de la FAIR Act.

La promulgación de la Ley FAIR estimuló los esfuerzos para obtener funciones comerciales de manera competitiva a través del proceso A-76, al proporcionar un proceso para identificar actividades comerciales adecuadas para la competencia. Desde la creación del NPR y la promulgación de la Ley FAIR, los departamentos y agencias han estado generando una gran variedad de propuestas para reducir las operaciones del Gobierno. Algunas de estas propuestas simplemente implican la terminación de un servicio en particular; otras implican métodos más elaborados para eliminar o reducir la participación federal en una función gubernamental en particular, al tiempo que se asegura que la función continúe siendo llevada a cabo, tal vez por un gobierno estatal o local, por una corporación cuasi gubernamental, por un contratista del Gobierno o incluso por una corporación propiedad de los empleados. Finalmente, el 29 de mayo de 2003, la OMB promulgó la Circular revisada para agilizar los procedimientos de obtención competitiva como parte del renovado énfasis de la Administración Bush en la obtención competitiva de actividades comerciales.

Por supuesto, todas estas propuestas de contratación competitiva requieren que las implementen los empleados que actualmente desempeñan las funciones y operaciones que se analizan para una posible contratación competitiva. Dado este hecho, naturalmente surgen preguntas sobre la aplicabilidad de los estatutos de conflicto de intereses penales e integridad en las contrataciones. Cada vez más, se les pregunta a los funcionarios de ética de las agencias si los empleados pueden participar en actividades de contratación competitiva y en qué medida.

Lo primero que deben entender los empleados que participan en la contratación competitiva de funciones gubernamentales es que las restricciones sobre conflictos de intereses contenidas en el título 18 del Código de los Estados Unidos y las disposiciones sobre integridad en las contrataciones del título 41 del Código de los Estados Unidos pueden aplicarse a sus actividades. Si bien las iniciativas de contratación competitiva pueden ser una prioridad máxima, los empleados que participan en la implementación de una propuesta para contratar competitivamente una determinada función de la agencia deben cumplir con los requisitos de estas disposiciones.

Al mismo tiempo, las actividades de contratación competitiva forman parte de los deberes oficiales del Gobierno de los Estados Unidos. Por lo tanto, en la mayoría de los casos, las diversas restricciones por conflictos de intereses no obstaculizarán las iniciativas de contratación competitiva cuando (1) las actividades en las que participan los empleados estén comprendidas dentro de sus deberes oficiales como parte del proceso de contratación competitiva conforme a la Circular y (2) no estén representando ni buscando empleo con partes o entidades fuera de su agencia. Sin embargo, las agencias y los empleados deben ser conscientes de estas restricciones para abordar las circunstancias que puedan surgir que requieran el desarrollo de estrategias de contratación competitiva y, cuando corresponda, puedan requerir la emisión de exenciones, la reasignación de ciertos empleados o el uso de la experiencia de personas fuera de una oficina o agencia afectada.

Además, los empleados también deben ser conscientes de los cortafuegos erigidos por la propia Circular alrededor de ciertos grupos de empleados con el fin de evitar el desarrollo de un conflicto de intereses organizacional que podría afectar la imparcialidad y la equidad básica de una competición A-76.

A continuación se presenta un esquema muy básico del proceso A-76 y un análisis de situaciones en las que pueden surgir problemas éticos, de integridad en las contrataciones o de conflicto. Por supuesto, los funcionarios encargados de la ética deben ser conscientes de que puede haber muchos otros casos en los que pueden surgir problemas y que las cuestiones relativas a la contratación competitiva o la privatización necesariamente deben examinarse caso por caso.

2. Estatutos y reglamentos de control

Ley de reforma del inventario de actividades federales de 1998, Ley pública 105-270

18 USC § 203 — Compensación a miembros del Congreso, funcionarios y otros en asuntos que afectan al Gobierno.

18 USC § 205 — Actividades de funcionarios y empleados en reclamos contra el Gobierno y otros asuntos que lo afecten.

18 USC § 207 — Restricciones a ex funcionarios, empleados y funcionarios electos de los poderes ejecutivo y legislativo.

18 USC § 208 — Actos que afectan un interés financiero personal.

41 USC § 423 — Integridad en las adquisiciones.

Circular A-76 de la OMB (revisada el 29/5/2003).

Reglamento Federal de Adquisiciones (FAR):

• Subparte 3.1. Integridad en las adquisiciones (subparte 3.1 del título 48 del CFR)
• Subparte 7.5. Funciones inherentemente gubernamentales (subparte 7.5 del título 48 del CFR)
• Subparte 9.5. Conflictos de intereses organizacionales (subparte 9.5 del título 48 del CFR)

5 CFR parte 2635. Normas de conducta para empleados del poder ejecutivo.

5 CFR partes 2637 y 2641. Regulaciones sobre conflictos de intereses posteriores al empleo y restricciones sobre conflictos de intereses posteriores al empleo, respectivamente.

5 CFR parte 2640. Interpretación, exenciones y orientación sobre exenciones relativas al artículo 18 USC § 208 (Actos que afectan un interés financiero personal).

3. Definiciones clave

3.1 Licitación de la agencia : plan de gestión de la agencia presentado en respuesta a una convocatoria para una competencia estándar. La licitación de la agencia incluye una Organización Más Eficiente (definida en 3.12), una estimación de costos de la agencia, un plan de control de calidad de la Organización Más Eficiente (MEO), un plan de implementación gradual de la MEO y copias de todos los subcontratos de la MEO. La licitación de la agencia se prepara de acuerdo con la Circular y los requisitos de la convocatoria.

3.2. Funcionario de licitación de la agencia (ATO) — Un funcionario de una agencia inherentemente gubernamental con autoridad para tomar decisiones, que es responsable de la licitación de la agencia y representa a la agencia durante la selección de la fuente.

3.3. Actividad comercial : servicio recurrente que podría ser realizado por el sector privado. Este servicio recurrente es un requisito de la agencia que se financia y controla mediante un contrato, un acuerdo de pago por servicio o la ejecución por parte de personal del gobierno. Las actividades comerciales pueden encontrarse dentro o en todas las organizaciones que realizan actividades inherentemente gubernamentales o trabajo clasificado.

3.4. Contratación competitiva : proceso mediante el cual las agencias identifican actividades comerciales y compiten dichas actividades con el sector privado conforme a los procedimientos previstos en la Circular.

3.5. Funcionario de contratación competitiva (CSO, por sus siglas en inglés) : funcionario inherentemente gubernamental responsable de la implementación de la Circular dentro de una agencia ejecutiva. Dentro del USDA, el Director Financiero es designado como CSO.

3.6. Oficial de contratación (OC) : funcionario inherentemente gubernamental que participa en el equipo de la Declaración de desempeño del trabajo (DWS) y es responsable de la emisión de la convocatoria y de la metodología de evaluación de la selección de fuentes. El OC adjudica el contrato y emite la carta de obligación de la OEP o el acuerdo de honorarios por servicios resultante de una competencia simplificada o estándar. El OC y la Autoridad de selección de fuentes (definida en 3.17) pueden ser la misma persona.

3.7. Personal directamente afectado : Personal del gobierno cuyo trabajo está siendo objeto de concurso en un concurso simplificado o estándar.

3.8. Parte directamente interesada : Las siguientes personas que pueden impugnar una decisión de la agencia en un concurso estándar según lo previsto en la Circular: la ATO que presentó la oferta de la agencia; una sola persona designada por una mayoría de los empleados directamente afectados como su agente; un oferente del sector privado; o el funcionario que certifica la oferta pública reembolsable.

3.9. Plan de opciones sobre acciones para empleados (ESOP, por sus siglas en inglés) : una empresa creada por empleados para aceptar un contrato de ejecución de una función que antes desempeñaba personal federal. Un ESOP NO es un MEO. Un MEO sigue siendo una entidad gubernamental, mientras que un ESOP es una empresa privada. Los ESOP se forman con mayor frecuencia para hacerse cargo de las actividades de una agencia que son objeto de privatización, pero potencialmente podrían formarse para presentar una oferta como entidad comercial para una actividad comercial de una agencia que está sujeta a la contratación competitiva de conformidad con la Circular.

3.10. Asesor de Recursos Humanos (HRA) : Un funcionario de una agencia inherentemente gubernamental que es un experto en recursos humanos y es responsable de realizar acciones relacionadas con los recursos humanos para ayudar a la ATO a desarrollar la licitación de la agencia.

3.11. Actividad inherentemente gubernamental : Una actividad que está tan íntimamente relacionada con el interés público que exige su realización por parte de empleados federales.

3.12. Organización más eficiente (MEO) — El plan de personal de la agencia oferente en una competencia A-76, desarrollado para representar a la organización más eficiente y rentable de la agencia.

3.13. Subcontratación : La transferencia de una función que había sido realizada por empleados del gobierno, ya sea en el caso de una conversión directa o por la pérdida de un estándar de abastecimiento competitivo o un estudio optimizado.

3.14. Declaración de desempeño del trabajo (PWS, por sus siglas en inglés) : la declaración en la convocatoria que identifica las características técnicas, funcionales y de desempeño de los requisitos de la agencia. La PWS se basa en el desempeño y describe las necesidades de la agencia (el "qué"), no los métodos específicos para satisfacer esas necesidades (el "cómo"). La PWS identifica los resultados esenciales que se deben lograr, especifica los estándares de desempeño requeridos por la agencia y especifica la ubicación, las unidades, la calidad y la puntualidad del trabajo.

3.15. Privatización : proceso por el cual una agencia federal transfiere una actividad o empresa comercial de propiedad y operación del gobierno al control y propiedad del sector privado. Este es un concepto diferente al de la contratación competitiva. En la contratación competitiva, una agencia federal hace competir las actividades comerciales de la agencia con fuentes comerciales y adjudica el trabajo al MEO, a un contratista comercial o a una fuente pública reembolsable después de la competencia. Las actividades siguen siendo actividades de la agencia; sin embargo, se realizan en nombre de la agencia ya sea por un MEO, un contratista comercial o una fuente pública reembolsable después de la competencia. Al privatizar, la agencia elimina los activos y recursos asociados (mano de obra y financiación del requisito). Dado que no hay propiedad y control del gobierno, no existe un contrato de servicio o acuerdo de pago por servicio entre la agencia y el sector privado después de que una agencia privatiza una actividad o empresa comercial. El traslado del trabajo realizado por la agencia con personal del gobierno al desempeño del sector privado donde la agencia todavía financia la actividad no es privatización.

3.16. Fuente pública reembolsable : un proveedor de servicios de una agencia federal que podría realizar una actividad comercial para otra agencia federal a cambio de un honorario por servicio o de un reembolso, utilizando empleados civiles o contratos federales con el sector privado.

3.17. Autoridad de selección de fuentes (SSA) : Un funcionario de competencia con autoridad para tomar decisiones que es responsable de la selección de fuentes según lo exigen las FAR y la Circular. El SSA y el CO pueden ser la misma persona.

3.18. Junta de evaluación de selección de fuentes (SSEB). El equipo o junta designado por la SSA para ayudar en una adquisición negociada.

4. Resumen del proceso de contratación competitiva

La Circular revisada establece dos tipos de procedimientos competitivos para las actividades comerciales en competencia: un "concurso simplificado" y un "concurso estándar".

4.1. Competiciones simplificadas

Se lleva a cabo una competencia simplificada si la actividad comercial se lleva a cabo, o se espera que se lleve a cabo, con un total de menos de 65 empleados a tiempo completo. ¹ La agencia prepara una estimación de costos para cada desempeño de la agencia, desempeño del sector privado y desempeño reembolsable público (opcional) de la actividad comercial. Si se determina que el sector privado es el de menor costo, entonces el CO procede a adjudicar un contrato de conformidad con cualquier método de adquisición aplicable provisto por el FAR. Si la estimación de costo de una fuente reembolsable pública es la más baja, el CO ejecuta un acuerdo de honorarios por servicio con la fuente reembolsable pública. Y si la estimación de la agencia es la más baja, el CO ejecuta una carta de obligación con el funcionario de la agencia responsable de realizar la actividad comercial.

¹ Esta cifra puede implicar ajustes por parte del Congreso en el proceso de cada ley de asignación de fondos anual. Por ejemplo, en el año fiscal 2004, el Servicio Forestal debe tener un MEO para cada concurso que involucre a 11 o más empleados, con lo que, en efecto, la competencia simplificada sólo se mantiene para actividades de 10 empleados o menos. En consecuencia, el estado actual de la ley debe evaluarse cada vez que se contempla un concurso simplificado.

4.2 Competiciones estándar

En una licitación estándar, hay tres grupos separados definidos que trabajan en la licitación: el equipo PWS, el equipo MEO y el SSEB. Como su nombre lo indica, el equipo PWS prepara la declaración de trabajo de desempeño y ayuda al CO en el desarrollo de la convocatoria para la actividad comercial que se está licitando. El equipo MEO ayuda a la ATO a desarrollar la propuesta MEO que se presentará en la licitación en nombre del "personal gubernamental directamente afectado" cuyos puestos se están licitando. El SSEB, como en cualquier otra contratación, evalúa las propuestas recibidas y hace recomendaciones de adjudicación a la Autoridad de Selección de Fuentes o al CO.

4.3. Concursos y protestas

Una "parte directamente interesada" puede impugnar las siguientes acciones tomadas en relación con una competencia estándar siguiendo los procedimientos de la subparte 33.103 de FAR, que son los procedimientos de protesta de la agencia para adquisiciones que no sean A-76:

• La solicitación misma;
• La cancelación de una solicitación;
• Una determinación de excluir una licitación u oferta de una competencia estándar;
• Una decisión de desempeño, que incluya, entre otras cosas, el cumplimiento de las disposiciones de cálculo de costos de la Circular y otros elementos de la evaluación de licitaciones y ofertas por parte de la agencia; o
• La terminación o cancelación de un contrato o carta de obligación si la impugnación contiene una alegación de que la terminación o cancelación se basa total o parcialmente en impropiedades relativas a la decisión de ejecución. ²

² Esta última base de impugnación es ambigua. No creemos que, en esencia, esté destinada a convertirse en un proceso alternativo de resolución de disputas durante toda la duración de un contrato, carta de obligación o acuerdo de honorarios por servicios, sino que se refiere más bien a una terminación o cancelación que ocurre inmediatamente después de la adjudicación.

PARTE I: CONFLICTOS DE INTERESES Y PREOCUPACIONES ÉTICAS DE LOS EMPLEADOS

5. Participación oficial en el proceso de toma de decisiones de abastecimiento competitivo

La primera cuestión que debe abordarse es si un empleado puede participar en el proceso que lleva a la agencia a decidir si se debe o no contratar mediante concurso una función gubernamental actual, y en qué medida, cuando es probable que la decisión de la agencia tenga un efecto directo y predecible en el interés financiero de un empleado, es decir, en qué medida puede participar el personal directamente afectado. En términos generales, aparte del cortafuegos necesario para evitar conflictos de intereses organizacionales, como se analiza en la sección 9, la participación del personal directamente afectado en el proceso de contratación competitiva como parte de sus funciones oficiales, ya sea como parte del equipo PWS o del equipo MEO, no es especialmente problemática. El personal directamente afectado que sigue las restricciones básicas con respecto a las partes no gubernamentales involucradas en la contratación pública no debería experimentar problemas con su participación en el proceso de contratación competitiva. Sin embargo, los empleados directamente afectados que forman un ESOP para competir como entidad comercial (y NO como parte del MEO) deben prestar más atención a los conflictos de intereses y las restricciones éticas que se analizan a continuación porque se considera que actúan en sus capacidades personales y no oficiales. [NOTA: Las definiciones de las frases en cursiva que se encuentran en esta Parte se pueden encontrar en el Apéndice A.]

5.1. Resumen de las restricciones básicas. Las siguientes leyes y reglamentos afectarán la posibilidad de que un empleado federal participe, en su carácter oficial, en decisiones de contratación competitiva que afecten su puesto federal y la forma en que lo haga:

5.1.1. 18 USC § 208 — Intereses financieros en conflicto. Se prohíbe a un empleado federal participar personal y sustancialmente en un asunto en particular en el que el empleado sabe que tiene un interés financiero si es probable que su participación tenga un efecto directo y predecible sobre ese interés financiero. Véase también 5 CFR parte 2635, subparte D, y 5 CFR parte 2640. Esta es una ley penal.

5.1.2. 5 CFR § 2635.502 — Pérdida de imparcialidad. Incluso cuando no exista un conflicto de intereses financieros, un empleado federal tampoco debería trabajar en un asunto si una persona razonable que conozca las circunstancias cuestionaría la capacidad del empleado para ser imparcial en el asunto. Se presume que existe una pérdida de imparcialidad cuando un empleado:

1. participa personal y sustancialmente en un asunto particular que involucra a partes específicas y sabe:
   1. Que pueda tener un efecto directo y predecible sobre el interés financiero de un miembro de su hogar; o
   2. Que una persona con la que tiene una relación cubierta es o representa una parte en dicho asunto, y
2. determina que las circunstancias harían que una persona razonable con conocimiento de los hechos relevantes cuestionara su imparcialidad en el asunto.

   Esta no es una prohibición penal, pero su violación puede dar lugar a medidas disciplinarias que pueden incluir la expulsión.

5.1.3. 5 CFR § 2635.702 — Uso de un cargo público para beneficio privado. Un empleado tampoco puede usar su cargo público para su propio beneficio privado, o para el beneficio privado de amigos, parientes o personas con las que el empleado esté afiliado en una capacidad no gubernamental, incluidas las organizaciones sin fines de lucro de las que el empleado sea funcionario o miembro. Por lo tanto, en la medida en que las restricciones anteriores no se apliquen, esta prohibición podría aplicarse (por ejemplo, amigos). Sin embargo, a diferencia de las restricciones anteriores, no se le prohíbe trabajar en asuntos que involucren a estas partes siempre que no participe de una manera que claramente esté diseñada para beneficiarlas. Al igual que con la pérdida de imparcialidad (arriba), esta no es una prohibición penal, pero podría resultar en una acción disciplinaria que puede incluir la destitución.

5.2 Intereses conflictivos específicos.

5.2.1. Su posición federal. En la mayoría de las circunstancias, su salario federal no se considera un interés financiero conflictivo. Según una exención que se encuentra en 5 CFR § 2640.203(d), un empleado puede participar en cualquier asunto en particular en el que el interés financiero descalificador surja del salario o los beneficios federales, excepto que un empleado no puede hacer determinaciones, solicitudes o recomendaciones, o participar de otra manera personal y sustancialmente de una manera que afectaría individual o específicamente:

1. Su propio salario o beneficios federales, o
2. El salario o los beneficios federales de cualquier otra persona especificada en el 18 USC § 208. (Ver OGE 95x10).

Por lo tanto, el mero hecho de que usted esté involucrado en un esfuerzo de obtención de fuentes competitivas que podría afectar su posición federal no excluye automáticamente su participación oficial en ese esfuerzo.

• Ejemplo 1: Consideraciones preliminares. Un empleado puede participar en discusiones preliminares sobre la contratación competitiva de una función de la agencia, como una revisión preliminar de una función de la agencia realizada con la intención de determinar si la función debe continuar siendo realizada por la agencia, debe eliminarse por completo, transferirse a otra agencia federal, a un gobierno estatal o local, o privatizarse de alguna manera. El empleado también podría preparar o proporcionar datos técnicos a un PWS o MEO, siempre que el esfuerzo pueda afectarlo simplemente como parte de una oficina o grupo. El empleado no debe tomar ninguna determinación que tenga un efecto especial o individual en su salario o beneficios. Como es especulativo si: (1) la agencia seguirá adelante con la contratación competitiva; (2) si un postor, que no sea la agencia, ganará; y (3) si esto afectará el puesto del empleado, dicha participación no tiene un efecto directo y predecible sobre el interés financiero personal del empleado. Al mismo tiempo, si dicha participación, en circunstancias en las que el esfuerzo se dirige únicamente al puesto del empleado, claramente tendría un efecto directo y predecible, el empleado no debe participar. Véase 5 CFR § 2640.203(d), Ejemplo 7.
  
  Ejemplo 2: Creación de un ESOP. Sin embargo, en ausencia de una exención individual conforme a la sección 208(b)(1), un empleado no puede participar en la implementación de un plan de la agencia para crear un ESOP que llevaría a cabo funciones de la agencia bajo contrato con la agencia porque la implementación del plan daría como resultado no solo la eliminación del puesto federal del empleado, sino también la creación de un nuevo puesto al que se transferiría al empleado. Consulte 5 CFR § 2640.203(d), Ejemplo 8.
  
  Preocupaciones por imparcialidad y abuso del cargo: Si bien el enfoque aquí se ha centrado en las decisiones que toma un empleado que afectan su propio trabajo y que podrían violar el 18 USC § 208, recuerde que las acciones que toma el empleado que implican directa y previsiblemente los cargos federales de otras personas con las que el empleado está involucrado o tiene una relación fuera del trabajo pueden dar lugar a preocupaciones por imparcialidad y abuso del cargo. Por ejemplo, si la decisión se relaciona con una propuesta para eliminar el cargo que ocupa un niño que ha alcanzado la mayoría de edad pero que aún vive en casa (un miembro del hogar del empleado), o un primo con quien el empleado es cercano, se presume que el empleado no puede ser imparcial en el asunto independientemente de si sus acciones benefician o perjudican al niño o al primo. El empleado debe recibir autorización previa antes de participar en esa decisión. Sin embargo, si la decisión afecta el cargo de, digamos, un amigo, no se requiere autorización previa, pero el empleado puede ser visto como si abusara de su cargo si sus acciones favorecen al amigo.

5.2.2. Derecho de preferencia. En virtud de la sección 7.305(c) de la Ley Federal de Adquisiciones (FAR, por sus siglas en inglés), todas las solicitudes que puedan dar lugar a una conversión de una ejecución interna a una ejecución contractual requieren la inclusión de la cláusula de la sección 52.207-3 de la FAR, Derecho de preferencia en materia de empleo (Derecho). El Derecho, por sí mismo, no crea un conflicto de intereses ni una preocupación por la pérdida de imparcialidad antes de que se extienda una oferta de empleo. Esto se debe a que la participación en el proceso de contratación competitiva no tiene un impacto directo y predecible en el derecho al empleo. El Derecho es especulativo en el sentido de que el contratista solo está obligado a ofrecer puestos de trabajo a ex empleados del gobierno que estén calificados para los puestos creados por la adjudicación del contrato. No hay garantía de empleo. Solo si el contratista gana la competencia, necesita contratar empleados y determina que un ex empleado del gobierno está calificado, podría haber una oferta de empleo.

NOTA: Si bien el desempeño de las funciones oficiales de un empleado puede afectar su capacidad práctica para ejercer un Derecho, no existe ninguna disposición reglamentaria que establezca circunstancias en las que un empleado deba renunciar a dicho Derecho. Las cuestiones prácticas son de dos tipos: (1) la negociación de un empleo con un licitante no federal (véase 5.2.4, a continuación) y (2) las restricciones posteriores al empleo. En términos posteriores al empleo, la cuestión que debe abordarse es si la participación del empleado en el esfuerzo de contratación competitiva es de tal naturaleza que (1) active la prohibición de un año sobre la compensación posterior al empleo del licitante ganador según la Ley de Integridad en las Adquisiciones (véase 7.2.5, a continuación), o (2) active una o más prohibiciones sobre la representación posterior al empleo según el 18 USC § 207 (véase 7.1, a continuación).

5.2.3. Su participación en un ESOP. Esto podría presentar la posibilidad de un conflicto o pérdida de imparcialidad. Un empleado que forme parte de una asociación que está estableciendo un ESOP para asegurar un contrato para realizar un servicio gubernamental tendría un interés financiero descalificador en la decisión de la agencia de subcontratar la función. En tal caso, el empleado tendría un interés financiero en el nuevo puesto que se establecería en el sector privado. A falta de una exención, no puede participar oficialmente en el esfuerzo de contratación competitiva.

5.2.4. Negociaciones de empleo con un licitador no federal. De conformidad con el artículo 208(a) del título 18 del Código de los Estados Unidos, se presume que un empleado tiene un interés financiero en cualquier persona u organización con la que esté negociando [según se define en el Apéndice A] o con la que tenga cualquier otro acuerdo relacionado con un posible empleo. Se produciría un conflicto de intereses cuando es probable que la participación tenga un efecto directo y predecible sobre ese empleador. Este sería el caso independientemente de que el propio puesto del empleado esté involucrado en el esfuerzo de contratación competitiva.

Ejemplo: Un empleado que participe en un proceso de contratación competitiva según la A-76 se enfrentaría a un conflicto de intereses financieros si al mismo tiempo estuviera negociando un empleo con una empresa o persona que tiene un interés financiero en el resultado del proceso según la A-76, y estuviera buscando contratar con el Gobierno, comprar una franquicia del Gobierno o establecer cualquier otra relación con el Gobierno para realizar una función que se está contratando de manera competitiva. El estatuto prohibiría la participación del empleado en asuntos que afecten a la empresa, independientemente de si el puesto del empleado se eliminaría o incluso se vería afectado de otro modo por el proceso de contratación competitiva.

Regla de informe especial: Adquisiciones de más de $100,000. Ley de Integridad en las Adquisiciones, 41 USC § 423. Cuando un empleado participa personal y sustancialmente en una adquisición para un contrato de más de $100,000 y se comunica o es contactado por un postor u oferente sobre un posible empleo, el empleado debe informar el contacto y rechazar inmediata y claramente la oferta, o descalificarse, hasta que la agencia autorice su participación (lo que no puede ocurrir hasta que el empleado rechace la oferta, o hasta que el postor u oferente ya no participe en la adquisición).

NOTA: En cambio, según el artículo 208 del título 18 del Código de los Estados Unidos, un empleado que no sea funcionario de adquisiciones y que participe en una actividad similar simplemente tendría que inhabilitarse para actuar en asuntos oficiales que afecten a la corporación. Además, si bien un empleado no estaría obligado a informar los contactos laborales si la adquisición es de fuente única, estaría inhabilitado para participar en el asunto según el artículo 208.

"Sustancial". La definición de "sustancial" en virtud de esta Ley tiene un significado separado y aparte del que se le atribuye en el Título 18 del Código de los Estados Unidos, artículo 208. En virtud de la FAR 3.104-3, que implementa la Ley, las siguientes actividades no se consideran "sustanciales" para este propósito:

(1) Participación en Estudios de Gestión;

(2) Elaboración del presupuesto de costes interno;

(3) Preparación de los análisis MEO; o

(4) Proporcionar datos o apoyo técnico para que otros los utilicen en el desarrollo del PWS, la declaración de trabajo o las especificaciones.

5.3. Resolución de conflictos. Si parece probable que se produzca un conflicto o una pérdida de imparcialidad, el empleado deberá:

1. Descalificarse del asunto;
2. Eliminar el interés financiero conflictivo, es decir:
   1. Vender acciones o participaciones financieras en conflicto;
   2. Dejar de participar en un ESOP; o
   3. Terminar las negociaciones para un empleo no federal; o
3. Solicite una exención regulatoria (consulte 5 CFR § 2640.203(d) para conflictos financieros) o una exención de la agencia (consulte 5 CFR § 2640.301 para cuestiones de imparcialidad).

NOTA: No es probable que se concedan exenciones por conflictos financieros; la agencia tiene un poco más de margen de maniobra cuando la exención aborda una preocupación de imparcialidad.

Ejemplo: Se le solicita que participe en el equipo MEO para desarrollar la licitación de la agencia. Al mismo tiempo, un oferente no federal se comunica con usted para solicitarle un compromiso con respecto a la etapa posterior al empleo en caso de que el oferente no federal gane la adjudicación. Las consideraciones éticas resultantes son las siguientes:

• Negociación posterior al empleo. No perdería automáticamente su derecho de preferencia; sin embargo, tendría que elegir entre (1) participar en el equipo de MEO (esto difiere de la simple preparación del análisis de MEO, consulte más arriba) y rechazar claramente la oportunidad de trabajar después del empleo, o (2) rechazar trabajar en el equipo de MEO. En cualquier caso, si el contrato superara los $100,000, DEBE informar el contrato de empleo;
• Representación como empleado actual. En la medida en que el licitante no federal, con su conocimiento, utilice su compromiso para persuadir a los funcionarios federales de que adjudiquen un contrato, es posible que usted esté sujeto a las prohibiciones de representación de conformidad con el artículo 205 del Título 18 del Código de los Estados Unidos (véase 6.1.2, a continuación); y
• Después de la contratación. No estaría sujeto a la prohibición de un año de recibir compensación del postor ganador según la Ley de Integridad en las Adquisiciones (consulte la sección 7.2.5 a continuación), pero sí estaría sujeto a cualquier prohibición de representación aplicable según el artículo 18 USC § 207 (consulte la sección 7.1 a continuación). Podría trabajar para el postor ganador en el contrato entre bastidores.

6. Empleados federales actuales que representan a otros ante el gobierno

Existen dos prohibiciones legales penales que restringen la capacidad de los empleados federales, incluso si es en su tiempo libre, de participar en la representación [definición que se encuentra en el Apéndice y en 6.1.2, a continuación] de los intereses de otro (por ejemplo, un postor competidor o ESOP) ante cualquier funcionario federal con respecto a un esfuerzo por obtener un contrato, o para recibir una compensación por su trabajo en apoyo de tal representación. Estas prohibiciones se aplican independientemente de si el empleado tiene deberes o responsabilidades oficiales relacionados con el esfuerzo de abastecimiento competitivo.

6.1. Resumen de restricciones básicas.

6.1.1. 18 USC § 203 — Servicios de representación remunerados. Los empleados del gobierno no pueden solicitar, recibir, aceptar ni acordar aceptar una remuneración por servicios de representación (cualquier esfuerzo en apoyo de la representación real de otra persona ante el gobierno federal) como agente o abogado de otra persona en relación con una resolución, determinación, contrato, reclamación u otro asunto en particular. Esta es una prohibición penal.

6.1.2. 18 USC § 205 — Representación. Los empleados del gobierno, salvo que se encuentren en el debido ejercicio de sus funciones oficiales, y sin importar si lo hacen a cambio de una remuneración, por lo general no pueden actuar como agente o abogado en la tramitación de una reclamación contra los Estados Unidos, ni representar a otro o ante las ramas ejecutiva o judicial del gobierno federal en ningún asunto en el que los Estados Unidos sean parte o tengan un interés directo o sustancial. Un "asunto cubierto" incluye solicitudes, contratos, reclamaciones u otros asuntos particulares.

6.2. Cuestiones específicas de representación.

6.2.1. Presentación de una oferta de la agencia. La representación de la oferta de la agencia por parte de una ATO, ya sea durante una selección de fuentes o cualquier procedimiento administrativo o judicial posterior, es coherente con la ley y la reglamentación. Las prohibiciones de representación en virtud de la sección 205 excluyen tales acciones cuando las realiza un empleado en el desempeño de sus funciones oficiales. La ATO, al realizar tales representaciones en nombre de la agencia, estaría actuando de manera coherente con sus funciones oficiales. Del mismo modo, un empleado de la agencia que represente a la ATO, como un abogado, también estaría actuando como parte de sus funciones oficiales. Lo mismo se aplicaría a una parte directamente interesada que sea un empleado federal designado por una mayoría de los empleados directamente afectados como su agente para participar en una competencia estándar según lo dispuesto en la Circular.

6.2.2. Presentación de propuestas de licitación en nombre de partes no federales.

6.2.2.1. En nombre de otra persona (incluido un ESOP). No podría presentar una propuesta para, o interactuar de otra manera, mediante comunicación o comparecencia ante, una agencia federal o un tribunal federal en nombre de una entidad no federal. Esto violaría el 18 USC § 205. No solo no podría presentar la propuesta, sino que tampoco podría llamar a un funcionario federal para discutir los méritos, o comparecer ante dicho funcionario, en apoyo de tal esfuerzo de representación. La restricción se aplicaría independientemente de que (1) su puesto fuera eliminado porque la función se estaba privatizando; o (2) la agencia federal fuera suya. Los empleados que deseen presentar una propuesta de este tipo tendrían que contratar a una persona que no sea un empleado para que los represente en el asunto. (Véase OGE 95 X 10).

6.2.2.2. En su propio nombre. Es posible, pero no probable. La buena noticia es que la sección 205 no le prohibiría representarse a sí mismo ante el Gobierno en un intento de obtener un contrato para realizar una función gubernamental que se está obteniendo mediante concurso. Por supuesto, este permiso no se extendería para permitirle representar a su empresa personal, constituida en sociedad, o representar a una sociedad. Ahora, las malas noticias:

Implicaciones de la FAR. Una disposición de la FAR prohíbe al Gobierno adjudicar un contrato a un empleado público, salvo por razones imperiosas. (Véase 48 CFR § 3.601).

Implicaciones regulatorias. Suponiendo que se representa a sí mismo y existen razones convincentes para que el Gobierno celebre un contrato con usted, también debe tener en cuenta las restricciones regulatorias que se encuentran en 5 CFR § 2635.702 sobre el uso de:

1. Información no pública sobre el esfuerzo de abastecimiento competitivo;
2. Su título, cargo o autoridad oficial; o
3. tiempo oficial, personal o equipo, al realizar la oferta.

NOTA: Sería un escenario inusual en el que un empleado busque competir por un contrato que involucre a su propia oficina donde no viole (1) o (2).

6.2.3. Trabajando detrás de escena.

6.2.3.1. Preparación de propuestas de licitación y documentos específicamente relacionados con una propuesta de licitación. Puede hacer esto SÓLO si no va a recibir ninguna compensación por su trabajo. La compensación está prohibida según el artículo 203 del Título 18 del Código de los Estados Unidos, ya sea directa (salario o pago) o indirecta (por ejemplo, un puesto futuro), y ya sea pagada de inmediato o diferida.

6.2.3.2. Preparación de estudios y otros documentos no específicamente relacionados con una propuesta de licitación. La posibilidad de trabajar en estos asuntos a cambio de una remuneración depende de los hechos. Para violar una ley penal, debe tener conocimiento de que está realizando los actos que están prohibidos por el estatuto. (Por el contrario, no necesita saber que, de hecho, está violando la ley). Ambos estatutos involucrados requieren que el presunto infractor sepa que (1) está actuando como agente o abogado de alguien en un asunto que involucra al Gobierno Federal, o (2) está buscando o recibiendo una compensación por actos en apoyo de dicha representación. Si sabe, o tiene buenas razones para creer, que la empresa va a utilizar su estudio para respaldar una licitación de abastecimiento competitivo, puede violar el 18 USC § 203; si no sabe dónde se está utilizando su información, o no tiene una base razonable para sospechar, lo más probable es que no viole ese estatuto. En cualquier caso, en este punto, es una muy buena idea solicitar asesoramiento ético.

6.3. Excepciones. Existen excepciones para la representación de padres, cónyuge, hijos y patrimonio, salvo en los asuntos que sean de responsabilidad oficial del empleado o en los que haya participado personal y sustancialmente como empleado. También existen excepciones para la representación no remunerada de personas sujetas a ciertas juntas de administración de personal o de grupos voluntarios sin fines de lucro compuestos principalmente por empleados gubernamentales en ejercicio y sus cónyuges e hijos dependientes, en la medida en que la representación no implique una reclamación, procedimiento, concesión o contrato.

7. Ex empleados federales que representan a otros ante el gobierno

Una vez que se subcontrata una función, el ex personal del Gobierno puede estar sujeto a restricciones adicionales. Aparte de lo establecido en el punto 7.1.4, a continuación, nada prohíbe a un ex empleado trabajar para un licitador no federal ganador al dejar el Gobierno Federal. Sin embargo, ciertas restricciones limitan la capacidad de un ex empleado de representar a otros ante el Gobierno Federal en esfuerzos de contratación competitiva.

7.1. Resumen de las restricciones básicas pertinentes

7.1.1. 18 USC § 207(a)(1) — Prohibición de por vida. Un ex empleado del Gobierno no puede representar a ninguna otra persona ante el Gobierno Federal en relación con un asunto particular que involucre a una parte específica en el que el ex empleado participó personal y sustancialmente como empleado del Gobierno y en el que los Estados Unidos tienen un interés directo y sustancial. [Las definiciones de frases en cursiva se encuentran en el Apéndice A.]

7.1.2. 18 USC § 207(a)(2) — Prohibición de dos años. Durante un período de dos años a partir de la fecha de terminación del empleo federal, un ex empleado del Gobierno no puede representar a ninguna otra persona ante el Gobierno Federal en relación con un asunto particular que involucre a una parte específica y que estuviera pendiente bajo la responsabilidad oficial del empleado durante el período de un año anterior a la separación del empleado del empleo gubernamental.

NOTA: La recusación de participar oficialmente en un asunto, con el fin de evitar conflictos de intereses financieros, no elimina el asunto de ser responsabilidad oficial del empleado.

7.1.3. 18 USC § 207(c) — Prohibición de un año para ex funcionarios de alto rango. Los ex funcionarios de alto rango (generalmente aquellos que ocupan puestos remunerados en los niveles 5 y 6 del Servicio Ejecutivo Superior, así como todos los funcionarios de la Escala Ejecutiva), durante un año después de dejar dicho puesto, no pueden representar a ninguna otra persona ante un funcionario o empleado de su antigua agencia en relación con cualquier asunto en el que la antigua agencia sea parte o tenga un interés sustancial.

7.1.4. 41 USC § 423. Prohibición de compensación por un año. Durante un período de un año, como se establece a continuación, ciertos ex funcionarios del gobierno que participaron en una adquisición por un valor superior a $10 millones no pueden aceptar compensación del postor ganador de esa adquisición.

(1) Los CO de adquisiciones, los SSA, los miembros del SSEB o los jefes de los equipos de evaluación financiera o técnica : un año después de prestar servicio durante una selección de fuentes en el contrato;

(2) Los directores de programas, subdirectores de programas o funcionarios administrativos de contratación : un año después de la adjudicación del contrato; y

(3) Cualquier persona que haya tomado decisiones sobre reclamaciones, modificaciones de contratos, órdenes de trabajo o emisión de un pago contractual superior a $10 millones, un año después de la fecha de la decisión.

7.2. Cuestiones específicas posteriores al empleo.

7.2.1. Representar a su empleador en un asunto subcontratado en el que trabajó antes de dejar su empleo en el gobierno. La posibilidad de que pueda representar los intereses de su empleador, ya sea mediante la defensa de sus intereses, comunicaciones escritas o telefónicas o simplemente apareciendo en reuniones, ante el gobierno federal en un asunto subcontratado en el que trabajó durante su empleo federal dependerá de lo siguiente:

(1) Si usted participó en el asunto de una manera que fue personal y sustancial; y

(2) ¿Si, en el momento en que usted participó en el asunto, había partes no federales específicas identificadas como teniendo un interés legal en el asunto?

Ejemplo. Antes de dejar su puesto en el gobierno, usted realizó inspecciones de seguridad de servicios públicos y estaba trabajando en un informe de inspección de seguridad específico sobre la Compañía X. Desde entonces, la agencia ha contratado la responsabilidad de realizar las inspecciones a la Compañía Y, su compañía actual. Su compañía ahora quiere que usted represente sus intereses en una reunión con una agencia federal diferente sobre la precisión del informe. No debe representar a la compañía en esa reunión, ya sea a través de la participación activa o la mera asistencia. Tampoco debe comunicarse con la agencia de manera oral o escrita sobre el informe. Su participación en el informe es muy probablemente personal y sustancial y el informe está relacionado con un asunto particular (una inspección de seguridad) que involucra a una parte específica (la Compañía X). Su asistencia y participación estarían prohibidas según el 18 USC § 207(a)(1). Esa prohibición sería permanente.

Ejemplo. Los mismos hechos, excepto que en lugar de trabajar en un informe de inspección de seguridad sobre la Compañía X, usted estaba trabajando en una reglamentación pública sobre la inspección de servicios públicos que afectaría a la Compañía X, no individualmente, sino como miembro de un sector industrial. La Compañía Y le ha asignado la tarea de trabajar en el informe de inspección de seguridad sobre la Compañía X. (El informe estaba siendo manejado por su antigua oficina federal, pero otro empleado estaba trabajando en él). Usted podría representar a la compañía en una reunión con la agencia federal sobre la reglamentación o el informe de inspección, o sobre ambos.

Ejemplo. Su participación en un esfuerzo de abastecimiento competitivo se limitó a crear el PWS y a participar en la comparación de costos bajo la antigua Circular A-76 o a participar en el desarrollo de una estimación de costos para una competencia simplificada bajo la Circular A-76 revisada en la que no se identificaron fuentes específicas del sector privado. [Para las competencias estándar bajo la Circular revisada, la propuesta de MEO se compite directamente contra oferentes del sector privado identificados; consulte el siguiente ejemplo]. A menos que sea un ex funcionario de alto rango, podría representar a su empleador ante el Gobierno Federal en ese esfuerzo de abastecimiento competitivo. Si bien el esfuerzo de abastecimiento competitivo sería un asunto particular en este punto, normalmente no se identifican partes específicas para un esfuerzo de abastecimiento competitivo en esta etapa. Las prohibiciones bajo 18 USC § 207(a)(1) y (2) solo se aplican a asuntos particulares que involucran a partes específicas.

Ejemplo. Usted participó en la revisión de propuestas de licitación presentadas por licitantes no federales en un esfuerzo de contratación competitiva. En contraste con el ejemplo anterior, usted participaría personal y sustancialmente en un asunto particular que involucra a partes específicas. Ciertamente, las partes específicas de una competencia estándar se identifican cuando se reciben las propuestas o se abren las ofertas. Sin embargo, también se las puede identificar cuando la agencia recibe una solicitud de una copia de la convocatoria o participa en una conferencia previa a la convocatoria.

7.2.2. Representación en asuntos en los que trabajaron empleados que usted supervisó. El hecho de que usted pueda representar los intereses de su empleador, ya sea a través de la defensa de sus intereses, comunicaciones escritas o telefónicas, o simplemente apareciendo en reuniones, ante el Gobierno Federal, en un asunto subcontratado en el que trabajó un empleado que usted supervisó (y en el que usted no trabajó personalmente) dependerá de los siguientes factores:

(1) Si el asunto en particular estaba pendiente bajo sus responsabilidades oficiales durante su último año de empleo federal; y

(2) Si, en el momento en que estaba pendiente el asunto, había partes específicas identificadas que tenían un interés legal en el asunto.

Ejemplo: Los mismos hechos que en los ejemplos del punto 7.2.1, arriba, excepto que usted supervisó a los empleados que hicieron las inspecciones de seguridad reales y no tuvo participación directa en la elaboración del informe sobre la Compañía X. El hecho de que pudiera asistir y participar depende de si el informe de inspección estaba pendiente bajo sus responsabilidades oficiales durante su último año de empleo federal. Si estaba pendiente (por ejemplo, estaba sobre su escritorio sin tocarlo, o sobre el escritorio de un subordinado sin tocarlo), no podría asistir ni participar durante un período de dos años después de su fecha de despido. Si el asunto fue transferido de sus responsabilidades 366 días antes de su despido, o si la reunión se estaba llevando a cabo más de dos años después de su despido del servicio federal, podría asistir y participar.

7.2.3. Representación por parte de un ex funcionario de alto rango. La posibilidad de que un ex funcionario de alto rango pueda representar los intereses de otra persona ante el Gobierno Federal en un asunto subcontratado dependerá de los siguientes factores:

(1) Si el funcionario tiene prohibido de otra manera representar ante el Gobierno Federal conforme a los estatutos anteriores; y

(2) Si (1) no se aplica:

1. Si el asunto está pendiente ante la antigua agencia del ex funcionario superior [para los fines de los funcionarios del USDA, "agencia" significa USDA, no sus áreas de misión componentes]; y
   
2. Si la representación prohibida se hace, o ocurre, dentro del año a partir de cuando el ex funcionario superior dejó su puesto superior en la agencia.

Ejemplo: Usted acaba de dejar un empleo federal de un puesto como Subsecretario Adjunto de Seguridad Alimentaria donde se le pagaba en el nivel 5 del Servicio Ejecutivo Superior. Ha sido contratado para representar a una empresa que busca presentar ofertas en iniciativas de abastecimiento competitivo tanto con el Servicio de Alimentos y Nutrición (FNS) como con la Administración de Alimentos y Medicamentos (FDA). Suponiendo que no haya tenido participación personal ni de supervisión en el asunto durante su empleo federal, podría representar inmediatamente los intereses de la empresa en el abastecimiento competitivo ante la FDA; sin embargo, no podría representar los intereses de la empresa ante el FNS, ni ante ninguna oficina, componente, área de misión o empleado del USDA en ningún asunto pendiente ante el USDA o en el que tenga un interés oficial, durante un período de un año después de dejar el puesto como Subsecretario Adjunto.

7.2.4. Representación en su propio nombre. Puede hacerlo. Las disposiciones del 18 USC § 207 solo le impiden representar a otros. Al igual que con el 18 USC § 205, mencionado anteriormente, este permiso no se extendería para permitirle representar a su empresa personal incorporada o representar a una sociedad. NOTA: Si bien un empleado federal actual aún estaría impedido bajo la FAR de representarse a sí mismo en la búsqueda de un contrato federal, las prohibiciones de la FAR no se aplican a los ex empleados.

7.2.5. Trabajar para el postor ganador. A diferencia de los estatutos post-empleo anteriores, que no le impiden per se trabajar para nadie, ³ la Ley de Integridad en las Adquisiciones puede limitar su capacidad para trabajar, incluso entre bastidores, en la medida en que implique la divulgación de información protegida sobre adquisiciones (consulte la Sección 8, a continuación). Además, la Ley de Integridad en las Adquisiciones también le impide recibir una compensación del postor ganador durante un período de un año, como se establece en el apartado 7.1.4, anterior, pero no le impide ofrecer su tiempo como voluntario.

³ Las prohibiciones penales analizadas en los puntos 7.2.1 a 7.2.3 pueden impedirle representar a un empleador ante el Gobierno Federal o, en el caso de ex funcionarios superiores, ante su agencia anterior; pero no le prohíben trabajar tras bastidores en cualquier asunto, haya trabajado o no en él como funcionario federal.

Ejemplo 1: Usted se desempeñó como subdirector de programa en un esfuerzo de contratación competitiva que dio como resultado un contrato por un valor superior a $10 millones. La Ley de Integridad en las Adquisiciones le prohibiría aceptar una compensación del postor ganador durante un período de un año después de la adjudicación del contrato. Si se jubila del Gobierno un año después de la adjudicación de ese contrato, podría trabajar entre bastidores en ese esfuerzo contractual y solo se ocuparía de la aplicación de las prohibiciones de representación analizadas anteriormente. [La respuesta sería la misma para el CO y para los miembros del Equipo PWS y el SSEB] .

Ejemplo 2: Los mismos hechos que en el Ejemplo 1, arriba, excepto que usted se desempeñó simplemente como miembro de un Equipo de MEO. En tales circunstancias, no se vería afectado por las disposiciones de Integridad en las Adquisiciones, podría trabajar entre bastidores en el contrato para el postor ganador y estaría sujeto únicamente a las prohibiciones de representación descritas anteriormente.

8. Divulgación u obtención de información sobre adquisiciones

41 USC § 423. Se prohíbe a los funcionarios federales actuales y anteriores, y a las personas que asesoran a los Estados Unidos en relación con una contratación, divulgar a sabiendas información sobre ofertas o propuestas de contratistas o información sobre la selección de fuentes antes de la adjudicación del contrato. Esta prohibición incluye no solo la divulgación de dicha información a los licitantes o a otras partes no federales, sino incluso a otros empleados federales que no estén autorizados a recibir la información. La prohibición también se aplica si el empleado se entera de la información intencionalmente, inadvertidamente o mediante la divulgación indebida de otra persona. En una comparación A-76, la estimación del gobierno normalmente es información confidencial sobre la selección de fuentes que no puede divulgarse. FAR 3.104-5.

A todas las personas se les prohíbe, salvo autorización legal, obtener a sabiendas información sobre ofertas y propuestas de contratistas o información sobre la selección de fuentes antes de la adjudicación del contrato. Esta es una prohibición penal.

PARTE II CONFLICTOS DE INTERESES ORGANIZATIVOS

9. Equidad básica

9.1. General. Además de las cuestiones éticas, las acciones de contratación, especialmente aquellas que potencialmente afecten los puestos de los empleados federales, deben ser fundamentalmente justas. La FAR 9.501 define "conflicto de intereses organizacional" como una situación en la que, debido a otras actividades o relaciones, una persona también es incapaz o potencialmente incapaz de brindar asistencia o asesoramiento imparcial al Gobierno, o la objetividad de la persona está o podría verse afectada, o la persona tiene una ventaja injusta.

Ejemplo: A un consultor contratista que ha escrito una declaración de trabajo normalmente no se le debería permitir presentar una oferta para la ejecución de esa declaración de trabajo debido al riesgo de que la declaración de trabajo pueda estar diseñada para beneficiar los intereses comerciales del consultor en lugar de los intereses del gobierno.

9.2. Aplicabilidad a empleados federales que participan en un concurso A-76. En virtud de la versión anterior de la Circular, la GAO sostuvo que si bien nadie puede protestar por parte de la agencia, los oferentes privados decepcionados pueden protestar por una decisión de mantener el trabajo en la empresa, es decir, en esencia, una adjudicación a la agencia.

9.2.1. Participación en el proceso de propuesta/solicitud y selección de fuentes de la agencia. La GAO también ha recibido protestas en casos en que los empleados de la agencia han participado sustancialmente tanto en el desarrollo del PWS, la solicitud y la selección de fuentes, por un lado, como en la preparación de la propuesta de la agencia, por el otro. La GAO determinó que dicha participación constituye un conflicto de intereses organizacional. DZS/Baker LLC; Morrison Knudsen Corp., B-281224, 1999 US Comp Gen LEXIS 16 (12 de enero de 1999) (El hecho de que 14 de los 16 evaluadores de propuestas estuvieran sujetos a perder sus puestos de trabajo en una comparación de costos A-76 creó un conflicto de intereses incorregible que justificaba una reevaluación por parte de un panel neutral).

NOTA: Si bien dicha participación no siempre puede dar como resultado una violación de los estatutos de ética o las Normas, puede proporcionar la base para que el Contralor General corrija una contratación defectuosa cuando exista evidencia de que se ha producido una injusticia. ¹ Estas acusaciones de conflictos de interés y sesgo en la comparación de costos han sido una de las industrias en crecimiento en las protestas por licitaciones.

¹ La OGE se opuso a la decisión del Contralor General en el caso DZS/Baker LLC; Morrison Knudsen Corp porque el Contralor General no abordó la exención regulatoria por conflictos de intereses que se encuentra en 5 CFR § 2640.203(d) —que permite a los empleados del gobierno participar en asuntos en los que sus intereses descalificadores surgen de su empleo federal—. La OGE adoptó la posición de que los empleados no pueden estar en violación de 18 USC § 208 cuando operan dentro de las limitaciones de la exención. La GAO respondió el 19 de noviembre de 1999 con un memorando que señalaba que la exención regulatoria previene una violación criminal de 18 USC § 208, pero no impide que el Contralor General corrija una contratación defectuosa cuando hay evidencia de que se ha producido una injusticia.

9.2.2. Desarrollo de PWS y Plan de Gestión Interno para MEO. El 29 de mayo de 2002 (B-286194.7), la GAO reafirmó su opinión en The Jones/Hill Joint Venture, B-286194.4 et al., 5 de diciembre de 2001 (Jones). En Jones, Jones protestó una determinación de la Marina de que sería más económico realizar operaciones de base y servicios de apoyo internamente en la Estación Aérea Naval de Lemoore, California, que contratar esos servicios con Jones. La GAO sostuvo la protesta de Jones sobre la base de múltiples fallas de adquisición, incluyendo el incumplimiento por parte de la Marina de los requisitos de conflicto de intereses de la FAR, subparte 3.1. En concreto, la GAO concluyó que el uso por parte de la Marina del mismo empleado y consultores para desarrollar tanto el PWS como el plan de gestión interno para el desempeño del MEO del Gobierno era contrario al requisito de la FAR de que las agencias de adquisiciones eviten estrictamente cualquier conflicto de intereses o incluso la apariencia de un conflicto de intereses. La GAO reafirmó su decisión anterior después de recibir una solicitud de reconsideración de la Marina.

Al reafirmar la opinión del 5 de diciembre de 2001, la GAO agregó que, con respecto a un estudio A-76 en el que, antes de la publicación de la opinión del 5 de diciembre de 2001, una agencia que había completado el PWS e invertido tiempo y/o recursos sustanciales en la preparación del plan interno de MEO, no considerará un motivo de protesta que alegue un conflicto de intereses. La GAO solo considerará las protestas por conflicto de intereses que sean prospectivas a la opinión del 5 de diciembre de 2001.

9.3. Impacto de la revisión del 29/5/2003 de la Circular A-76 de la OMB. La revisión de la Circular codifica esencialmente los conceptos de estas decisiones de la GAO e impone requisitos estrictos para la separación de las funciones de los empleados en las diferentes fases del proceso. Para las competiciones simplificadas, la única barrera que exige la Circular es la que separa a las personas que preparan la estimación de costos de la agencia y las personas que preparan las estimaciones de costos reembolsables del sector privado y del sector público.

El personal directamente afectado (y sus representantes) pueden formar parte del equipo PWS o del equipo MEO, pero no pueden formar parte del SSEB. Los miembros del equipo PWS que no sean personal directamente afectado pueden participar en el SSEB. Sin embargo, para evitar cualquier apariencia de conflicto de intereses, la Circular exige una estricta separación entre el equipo MEO y el equipo PWS y el SSEB de la siguiente manera:

1. Los miembros del equipo PWS (incluidos, entre otros, asesores y consultores) no podrán ser miembros del equipo MEO;
2. Los miembros del equipo MEO (incluidos, entre otros, la ATO, HRA, asesores y consultores) no podrán ser miembros del equipo PWS;
3. El personal gubernamental directamente afectado (y sus representantes) y cualquier individuo (incluidos, entre otros, la ATO, HRA, los miembros del equipo MEO, los asesores y los consultores) con conocimiento de la licitación de la agencia (incluido el MEO y la estimación de costos de la agencia) no participarán de ninguna manera en el SSEB (por ejemplo, como miembros o asesores).

Apéndice A Definiciones relacionadas con los conflictos

“Participar personalmente y sustancialmente”.

"Participar" significa involucrarse en cualquier parte del proceso de toma de decisiones (por ejemplo, a través de recomendaciones, prestación de asesoramiento, investigación, etc.), no solo a través de decisiones, aprobación y desaprobación.

"Participar personalmente" significa una participación "directa" o la supervisión "directa y activa" de la participación de un subordinado.

"Participar sustancialmente" significa una participación significativa. Es más que tener una responsabilidad oficial o una participación en una cuestión administrativa o periférica. Lo que está en juego es la calidad de la participación, no la cantidad. ¹

¹ NOTA: No utilice la definición de FAR 3.104-3 en un contexto de 18 USC § 208 o 207. Esta definición implementó una versión anterior de la Ley de Integridad en las Adquisiciones. No constituye una guía coherente ni una jurisprudencia aplicable a un análisis según 18 USC §§ 208/207.

"Asunto particular" incluye una amplia gama de asuntos identificables e iniciativas programáticas pendientes ante un organismo. No sólo incluiría asuntos como contratos específicos y licitaciones de contratos, sino también cuestiones de elaboración de normas, como la determinación de un organismo de emprender un proyecto en particular o de abrir dicho proyecto a licitación competitiva.

El término "asunto particular que involucra a partes específicas" es más limitado que "asunto particular". A los efectos de determinar la apariencia de una pérdida de imparcialidad, esto abarcaría asuntos que involucran contratos específicos y licitaciones de contratos, pero no incluiría cuestiones de elaboración de normas o la decisión de una agencia de emprender un proyecto particular o abrir dicho proyecto a licitación competitiva.

"Interés financiero" significa intereses tales como acciones, bonos, participaciones en sociedades, derechos de propiedad y arrendamiento, derechos sobre minerales y otros derechos de propiedad, escrituras de fideicomiso y gravámenes, y derechos a comprar participaciones tales como opciones sobre acciones o futuros sobre materias primas. Incluye no solo las tenencias financieras personales del empleado, sino también los intereses financieros de las siguientes personas:

• El cónyuge, el hijo menor o el socio general del empleado;
• Una organización o entidad en la que el empleado se desempeña como funcionario, director, fiduciario, socio general o empleado; y
• Una persona con quien el empleado está negociando o tiene un acuerdo sobre un posible empleo.

"Efecto directo y previsible" significa un vínculo causal estrecho entre la participación oficial en un "asunto particular" y cualquier efecto previsto del asunto sobre los intereses financieros del empleado. El efecto no tiene por qué ser inmediato, pero la cadena de causalidad debe ser directa, no atenuada ni contingente a la ocurrencia de eventos que sean especulativos o independientes del asunto y no relacionados con él.

Ejemplo A-76: Las discusiones preliminares sobre la contratación competitiva de una función de la agencia, si bien probablemente sean un "asunto particular", pueden no tener un efecto directo y predecible sobre los intereses financieros de un empleado porque el posible efecto sería demasiado especulativo. Por ejemplo, una revisión preliminar de una función de la agencia realizada con la intención de determinar si la función debe continuar siendo realizada por la agencia o debe eliminarse por completo, o transferirse a otra agencia o a un gobierno estatal o local, o privatizarse de alguna manera, no es probable que tenga un efecto directo y predecible sobre el interés financiero de un empleado. Por lo tanto, la sección 208 no prohibiría la participación de un empleado en las discusiones preliminares.

“Relaciones encubiertas” : Es probable que surja la apariencia de que un empleado ha perdido imparcialidad al participar en un problema de abastecimiento competitivo si las partes identificadas en el asunto incluyen a cualquiera de las siguientes personas:

• que no sea un posible empleador, cualquier persona con quien el empleado tenga o busque una relación comercial, contractual u otra relación financiera (por ejemplo, un empleador externo) que involucre algo más que una transacción rutinaria de consumo;
• miembros del hogar del empleado, o parientes con quienes el empleado tiene una relación personal cercana;
• para quien el cónyuge, padre o hijo dependiente del empleado, según el conocimiento del empleado, actúa o busca actuar como funcionario, director, fideicomisario, socio general, agente, abogado, consultor, contratista o empleado;
• para quien el empleado haya trabajado, durante el último año, como funcionario, director, fiduciario, socio general, agente, abogado, consultor, contratista o empleado; o
• Una organización (que no sea un partido político) en la que el empleado es un participante activo (por ejemplo, un ESOP). La participación activa incluiría, por ejemplo, el servicio como funcionario, presidente de un comité o subcomité, portavoz, participación en la dirección de la organización, dedicación de tiempo significativo a la promoción de programas específicos de la organización (por ejemplo, recaudación de fondos).

"Negociar", en el contexto de la búsqueda de empleo no federal, incluye buscar empleo mediante el envío de un currículum no solicitado a los postores u oferentes, realizar comunicaciones no solicitadas sobre un posible empleo y no rechazar ofertas no solicitadas para discutir el empleo por parte de los postores y oferentes, y aplazar las negociaciones de empleo.

"Representar" significa actuar como agente o abogado, o de otra manera realizar, con la intención de influir, cualquier comunicación o comparecencia ante cualquier funcionario o empleado de los poderes ejecutivo o judicial del Gobierno de los Estados Unidos en nombre de cualquier otra persona en relación con un asunto particular en el que el Gobierno de los Estados Unidos es parte o tiene un interés directo y sustancial.

"Responsabilidad oficial" significa "la administración directa o autoridad operativa, ya sea intermedia o final, y ejercible solo o con otros, y ya sea personalmente o a través de subordinados, para aprobar, desaprobar o de otra manera dirigir la acción del gobierno". 18 USC § 202.

Apéndice B Fuentes y agradecimientos

"Aspectos éticos de la subcontratación y la privatización", Elizabeth F. Buchanan, 2 de febrero de 2001, revisado el 21 de noviembre de 2001. Este excelente memorando fue la fuente principal de gran parte del debate sobre los antecedentes históricos de la contratación competitiva y de la "justicia básica". También se utilizaron numerosos ejemplos en el debate sobre los conflictos entre empleados y las preocupaciones éticas.

"Una guía sobre cuestiones éticas y consideraciones sobre el derecho de preferencia en los estudios A-76 en las actividades del Cuerpo de Marines", Lee Gale, revisado el 1 de abril de 2000.

"Cuestiones éticas relacionadas con la Circular A-76 de la OMB", Oficina del Asesor General Adjunto (Ética), Departamento de la Marina, reimpreso en The Ethics Compass .

"Orientación sobre la aplicación de la Ley y el Reglamento sobre Integridad en las Adquisiciones", Oficina de Normas de Conducta, Departamento de Defensa, 28 de agosto de 1998.

"Aplicabilidad de las leyes y reglamentos sobre conflictos de intereses a los empleados involucrados en actividades relacionadas con la Circular A-76 de la OMB", Sede, Fuerza Aérea de los EE. UU., División de Derecho General, 3 de noviembre de 1997.

Asesoramiento informal de la Oficina de Ética Gubernamental, OGE 95 x 10, titulado "Artículo en el Newsgram de Ética Gubernamental del verano de 1995, "Los problemas de privatización afectan a los empleados federales". (Vol. 12, núm. 2, págs. 1-3).

"Abastecimiento competitivo", memorando de Nancy S. Bryson, asesora general, a los asesores generales asociados y otros , 14 de agosto de 2003.

¹ El USDA utilizó el Formulario AD-392, Declaración de intereses financieros y empleo externo, Informe de divulgación financiera, un sistema de informes confidenciales utilizado por todos los declarantes.

² La OGE ha recomendado a los programas de ética del poder ejecutivo, en general, y al USDA, en particular, que se realicen esfuerzos para reducir el número de declarantes confidenciales.

³ Actualmente, OGE ha aprobado este formulario para uso exclusivo del Servicio de Inspección de Seguridad Alimentaria, el Servicio de Comercialización Agrícola y la Administración de Inspección de Granos y Empacadores y Corrales.

⁴ Al abordar la situación de los empleados no federales que prestan servicios en las juntas o comisiones asesoras del USDA, se debe contactar a la OGC. Un factor crítico es el propósito último de la junta (por ejemplo, tomar decisiones que comprometan al USDA en términos de política, fiscalidad o de otro tipo; o simplemente brindar asesoramiento al USDA sobre las opiniones de los sectores afectados del público).